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毒品来源证据不足的毒品犯罪案件的处理

【裁判要旨】

虽有下家指认，但综合证据未达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准的毒品交易上家，依法不能认定。对这类毒品犯罪案件，要注意对审判中发现的取证、举证不足问题加强调查研究，将司法建议反馈给侦查、检察机关，促进毒品犯罪案件取证、举证水平的提高。同时要注意了解事实关联案件的处理情况，避免就同一事实作出矛盾认定。

案号一审：（2013）二中刑初字第108号二审：（2014）津高刑一终字第38号复核：（2014）刑五复50035047号

【案情】

　公诉机关：天津市人民检察院第二分院。

　被告人：刘依善、施修更、厚金花。

天津市第二中级人民法院审理查明：被告人刘依善与厚金花2011年在福建省福州市因吸毒相识，刘依善得知厚金花在天津市有毒品的销售渠道，提议共同到该市贩卖毒品牟利。二人商定由刘依善购买甲基苯丙胺（冰毒），厚金花负责打开销路。厚金花随即告知在天津市的张彩燕（另案处理）等人其有甲基苯丙胺出售。2012年11月下旬，厚金花、刘依善先后到达天津市并入住滨海新区塘沽宾岛商务酒店518室。其间，刘依善的女友颜晓琴亦来到天津并租住在塘沽时代大厦2823室。据刘依善供称，施修更与喻某（另案处理）于2012年12月7日到塘沽后，两次共卖给其甲基苯丙胺2900克。同年12月8日1时许，厚金花向吸毒人员郭玮琦出售甲基苯丙胺50克，获毒资15000元。同日，刘依善、厚金花向张彩燕出售甲基苯丙胺30克，获毒资9000元。当晚，刘依善又向张彩燕出售甲基苯丙胺50克，张彩燕于次日支付毒资14000元。同月11日零时许，刘依善在时代大厦附近再次向张彩燕出售甲基苯丙胺100克，后在塘沽浩发快捷酒店门口等待收取毒资时被抓获。同日，公安机关在宾岛商务酒店518室将厚金花抓获，当场查获甲基苯丙胺晶体、片剂、液体共12.03克；在时代大厦2823室查获刘依善藏匿的甲基苯丙胺晶体、片剂共2512.06克。

2013年1月15日，被告人施修更与雷正全（另案处理）在福州市鼓楼区铭豪酒店722房间吸食毒品后离开。当日，公安机关先后将雷正全、施修更抓获，从施修更随身携带的手提包及所驾驶的汽车内查获甲基苯丙胺113.90克、麻黄碱4.31克。

公诉机关认为，被告人刘依善、施修更、厚金花均构成贩卖毒品罪。

【审判】

天津市第二中级人民法院认为，被告人刘依善、厚金花为谋取非法利益而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人施修更违反国家有关毒品的管理规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对施修更犯贩卖毒品罪的指控，虽然有刘依善的供述证明施修更和喻某暗示其贩卖毒品并向其提供毒品，事后又催要毒资，但该事实仅有刘依善的供述，无其他证据佐证，故公诉机关指控施修更犯贩卖毒品罪证据不足，不予支持。依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，认定被告人刘依善犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产；被告人厚金花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金4万元；被告人施修更犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金4万元。

一审宣判后，被告人施修更提出上诉。天津市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判，并将被告人刘依善的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核，裁定核准天津市髙级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人刘依善死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

【评析】

本案中涉及的主要问题是对于毒品交易上家的认定需要怎样的证据规格；在处理事实关联的上下游毒品犯罪案件时需注意哪些问题。

毒品犯罪较其他犯罪类型相比有其显著的特殊性。毒品犯罪案件一般没有被害人，没有通常意义上的犯罪现场，客观性证据留存较少，一对一的毒品交接方式较为常见，少有现场目击证人，且犯罪手段日趋隐蔽化、多样化。区别于一般犯罪案件先发生犯罪事实后报案的案件来源方式，毒品犯罪案件一般仅先有犯罪线索，取证难度大，决定了此类案件的侦查工作相较于一般犯罪存在更大难度。例如，在贩卖毒品案件中，上家经常比下家更隐蔽。因毒品交接后，如在下家处查扣毒品实物，对于上家的贩卖行为如无充分证据，不易认定。从抓捕工作方面看，除了警方控制下交付的情况，对毒品上下家一并抓获较为方便，对于已经实施完毕的毒品交易行为，抓获了下家未必就能抓到上家。如果上家身在异地，侦查工作又主要围绕下家展开，就很可能导致案件出现仅能认定下家而无法认定上家的局面。即使在所谓上家也到案的案件中，也很可能因为证据不足而无法认定上家贩卖毒品的事实。对这类毒品犯罪案件，既要注意事实认定上的细致审查、严格把关，也要注意调查研究，为完善相关工作机制提供司法建议，进一步增加对毒品犯罪的打击力度。本案就是这种情况。以下从两个层面进行分析。

一、根据现有证据，难以准确认定被告人刘依善的毒品来源

关于本案中被告人刘依善所贩卖毒品的来源，有一定的证据显示系来自同案被告人施修更和另案处理的喻某。主要体现在：其一，刘依善始终稳定供述其毒品来源于施修更和喻某。刘依善供述的要点包括：1.其与老乡喻某因吸食冰毒结识，喻某2007年左右开始贩毒，2012年其经喻某介绍认识了施修更。2.2012年，其与厚金花商定到天津贩毒，喻某和施修更即答应提供毒品。同年11月，其到天津后，施修更赠送其几十克冰毒，厚金花将该毒品送人。3.2012年12月7日，喻某、施修更和另一男子驾驶一辆奥迪车从福建将冰毒送到天津，先后入住万丽泰达酒店、喜来登酒店，12月9日离开。喻某和施修更于12月7日给其900克冰毒，8日再给其2000克冰毒。该情节与其于8日1时开始向外出售冰毒的时间点吻合。刘依善称其接收毒品后先付款17.9万元，其中部分是现金，部分是按照施、喻二人提供的银行卡汇款，但银行卡并非施、喻二人的名字，余款准备在售出冰毒后再付。4.喻某、施修更在天津期间，因欲监督其出售毒品的情况，曾提出要看看剩余的冰毒，刘依善为此在12月9日让女友颜晓琴在所租住的时代大厦6楼又租了一个房间，并让颜晓琴将装有冰毒的纸盒拿到该房间，10日又让颜晓琴把6楼房间退了，其不清楚喻某、施修更是否到该房间查看。其二，被告人厚金花证实，她之前即认识喻某、施修更，二人是2012年12月8日从福州开车到天津，其买了零食和水送到酒店，后其在与刘依善所住的酒店看到刘依善的黑色挎包里有两大袋冰毒。其三，证人颜晓琴证实，12月9日刘依善让其把东西挪到其租的602房间，10日刘依善说他朋友不来了，她又把东西拿回来，印证了刘依善的相关供述。其四，施修更、喻某到案后，均承认曾到过天津与刘依善、厚金花见面。其五，施修更2010年因犯窝藏毒品罪被判刑，刘依善被抓获后，施修更于2013年1月15日在外地被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺113.9克，说明施修更确系涉毒人员。

综合上述情况，被告人刘依善的毒品来源于施修更、喻某的可能性较大，但是，施修更、喻某到案后均否认曾向刘依善出售毒品。施修更对指控其犯有非法持有毒品罪无异议，但否认其犯有贩卖毒品罪，辩称对刘依善和喻某交易什么不清楚，也未收到刘依善支付的毒资。喻某于2013年11月21日在福州市被抓获，辩称不知道自己为何被上网追逃，其与施修更是朋友，与刘依善是老乡，也认识厚金花，2012年11月其和施修更去天津塘沽旅游，见到了刘依善，但没有向刘依善贩卖毒品。可见，根据本案现有证据可以认定施修更、喻某到过天津并与刘依善见面，且结合刘依善的供述等证据，刘依善的毒品来源于施、喻的可能性较大，但双方交易毒品的事实仅有刘依善的供述证实，厚金花亦供称不知道刘依善毒品的确切来源，故认定施修更、喻某向刘依善贩卖毒品的证据没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准，依法不能认定。

同理，有的毒品案件中，对于毒品下家的认定同样存在类似的问题。已查证属实的证据能够证实被告人大量买进毒品，但是被告人通常辩称买进毒品系为了吸食，否认将毒品向外出售。侦查机关调取到毒品买家的证言，分别指证系同一被告人出售毒品。但是，单个买家对于单起毒品交易的证实，如若没有其他有力证据佐证，而卖家又矢口否认，则孤证不足以定案。但如果有多名买家证实被告人贩卖毒品的行为，虽然对于每一^起单独交易因证据不足不能认定，但对于被告人出售毒品的行为因有多人证实，可相互印证，则可视情对被告人贩卖毒品的主观故意和客观行为予以笼统认定，在文书中可表为“被告人将毒品出售给他人”或者“被告人以贩卖为目的购进毒品”。

二、审理事实关联的上下游毒品犯罪案件应注意的问题

审判机关的职责是审查、裁判公诉机关指控的犯罪事实，符合定案要求的应当依法定罪处刑，但对于达不到法定证明标准的，则不能作出有罪判决。工作中对于类似本案的情况，至少要注意以下两个层面的问题：

一是对审判中发现的取证、举证不足问题要加强调查研究，并以司法建议等适当形式反馈给侦查机关、检察机关，不断促进毒品案件取证、举证水平的提高，从而实现在法治框架内既坚持证据裁判原则，又能有效严厉打击毒品犯罪的目标。其中，侦查取证环节是确保刑事案件质量的基础和前提，必须做细做实，尤其是某些证据具有一定的时效性，一旦不及时调取、核实、固定，事后很难予以补正。通过反馈审判环节发现的问题，促使侦查机关明确定罪证据规格和案件审判标准，侦查工作始终围绕审判程序的要求进行，确保侦查环节的办案标准符合案件审判的定案标准，从而从源头上防止事实不清、证据不足的案件或者违反法定程序的案件“带病”进入审判环节，导致最终无法认定犯罪。

如上所述，本案有一定证据指向喻某、施修更有向刘依善贩卖毒品的可能性，从在案证据特别是刘依善的供述分析，本案实际上本有进一步侦查的空间。主要体现在以下方面：1.刘依善到天津之后，其与喻某、施修更主要通过电话联络，刘称二人离开天津后还频繁给其打电话催要毒资。卷宗材料也显示，在抓获刘依善和厚金花的当天，公安机关依法扣押了二人的各两部手机。而刘依善首次供述即交代了毒品交易及其毒品上家的情况，侦查机关本有条件第一时间查询双方的通话记录，以固定上家身份的相关证据。2.刘依善供述其曾给上家汇款，这是毒品犯罪中证实双方毒品交易、毒资交付最为直接、有效的客观性证据，通常能够佐证下家供述内容的真实性，但侦查机关没有及时收集银行卡的汇款记录等证据。3.刘依善供述曾经在时代大厦6楼租房间，以备上家查验销售毒品情况，公安机关也曾出具情况说明，称时代大厦是警方掌握的贩毒多发地，在确定刘依善藏匿毒品处所时，曾查看时代大厦各楼层录像，但对于喻某、施修更等人是否曾到602房间一节没有作出说明，不清楚是二人未曾到过该房间，还是未就相关情况进行调查核实。4.刘依善供述中提到喻某、施修更来天津时还有另一男子，但侦查机关没有就此问题开展工作。上述问题待案件进入审判阶段后，已难以补查补正，由此导致难以准确认定刘依善所贩卖毒品的来源，造成可能对严重毒品犯罪行为予以放纵。除此之外，本案可能的毒品上家均系外地人，本地公安机关出于管辖等问题对外地犯罪嫌疑人的侦查工作障碍更多。对于这类问题，应进一步加强异地公安机关之间的相互配合。

　二是审判环节的工作方法问题。对于因证据不足不能认定毒品上家的，在认定案件事实时一般可以模糊表述被告人所贩卖毒品的来源，确有必要写明的，可以采取“据被告人供述……”的方式。例如，本案一审判决书在事实认定部分，写明“据刘依善供称，施修更与喻某于2012年12月7日到本市塘沽后，两次共给其冰毒2900克”，二审裁定对毒品来源则未予明确表述。这两种写法都有各自道理。另外，还要注意的是，有些毒品犯罪案件的上下家因到案时间有先后，并不在同一案件中审理，如果先审理的案件进入二审阶段，而后到案的上家或者下家刚进入一审阶段，则对两个案件审理时都要注意了解关联案件的处理情况，以便全面、准确认定犯罪事实。有的案件在一审审理，阶段时，相关联案件可能处于侦查、起诉阶段，那么该案件进入二审阶段后，仍要持续对相关联案件的进展进行了解。如果明确认定本案被告人的毒品来源于另案被告人，而审理另案被告人的法院因证据问题又不认定此人曾实施该贩毒行为，则会造成两案判决结果在事实认定上的矛盾。这是工作中要尽量避免的情况。

【作者简介】赵丹，单位为辽宁省高级人民法院。

对以非常规式存在的毒品应该如何认定？

对以非常规式存在的毒品应该如何认定？

众所周知，毒品犯罪作为侵犯社会有机体的公共健康的严重犯罪，历来为刑事司法机关所严厉打击。近年来，毒品案件呈高发态势，毒品犯罪出现不少新类型，犯罪手段愈加复杂化，毒品犯罪是司法实践中较为常见的罪名，加之犯罪类型和手段的不断翻新，这些给毒品案件的办理提出了更高的要求。

所以关于对以非常规式存在的毒品应该如何认定的问题，有刑法规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。也就是说，毒品的纯度不考虑在量刑的范围之内，因为毒品是以数量单位克来计算。但是，在司法实践中，.新型毒品不断出现，有些毒品的种类、成分、形式非常复杂，如果不作含量鉴定，很难确定其危害社会的程度。尤其是对于可能判处死刑的案件，有证据表明毒品可能大量掺假，或者是多种成分的混合型毒品的案件，应该作毒品的成分和含量鉴定，以确保定案证据的确实充分和死刑适用的准确。对于经鉴定毒品含量极少，或者因某种原因不能鉴定，存疑无法排除的，对被告人不应适用死刑立即执行。

毒品的种类繁多，每种毒品都有通常存在的形式，比如海洛因通常是以压成块状的白色粉末状存在，也有部分案件直接以粉末状出现。还有就是摇头丸，摇头丸是犯罪分子非法加工的含有二亚甲级双氧安非他明（MDA）、替苯丙胺（MDMA）或其他毒品成分的药丸，是一种混合式毒品，摇头丸所含的成分不同，成瘾性和对人体的危害性的程度是不同的，因此，必须对其成分、含量作出鉴定，以确定其社会危害性。所以个别时候某类毒品会以较为特殊的形式出现，致使它的成分、含量发生变化，会对量刑产生影响。因此，在毒品犯罪案件中，尤其是在审理被告人可能被判处死刑的毒品犯罪案件时，要特别注意此种情况。

案例参考：最高法公布刑事指导案例第430号

王某贩卖毒品案

一、基本案情
市检察院以王某犯贩卖毒品罪向法院提起公诉。
一审法院经公开审理查明：2002年和2003年春节期间，被告人王某先后两次卖给张某（同案被告人，已判刑）“杜冷丁”针剂共计3000支，重300克。2003年11月末，被告人王某应张某要求，欲再购买2000支“杜冷丁’’针剂。同年12月5日，王某到某市购买了“海洛因”针剂8150支，摇头丸2777粒。次日15时许，王某在途经省高速公路某收费站时，被公安人员查获。经鉴定，王某共携带海洛因针剂8150支，重815克，摇头丸2777粒，重833．1克。
一审法院认为，王某明知是毒品而非法收买、贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王某贩卖海洛因针剂8150支，计815克，摇头丸2777粒，计833．1克，贩卖杜冷丁针剂3000支，计300克，属贩卖毒品数量大，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款的规定，于2004年9月28日作出如下判决：被告人王某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，王某不服，向省高级人民法院提出上诉称：其不知是毒品。其辩护人辩称，一审判决认定王某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑重。
二审法院经审理认为：上诉人王某明知是毒品而非法收买、贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。王某贩卖毒品数量大，经鉴定，每支“海洛因”针剂（100毫克）中海洛因含量为9．19毫克，2777粒摇头丸中MDA含量为33．79％，对其依法应予惩罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二审法院依法将此案报请最高人民法院复核。
最高人民法院经复核认为：被告人王某贩卖海洛因、杜冷丁、摇头丸的行为构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决、二审裁定定罪准确，审判程序合法。但鉴于王某检举他人重大犯罪已查证属实等情节，依法应予从轻处罚。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《刑法》第347条第二款第（一）项、第57条第一款的规定，作出如下判决：
1．撤销二审法院刑事裁定和一审法院刑事判决中对被告人王某的量刑部分；
2．被告人王某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。