导论：中国处于信息网络化全面普及及网络网快速增长扩张的时代，但是高新科技使用起来花费高、操作性大，不便于全面普及使用，一般情况下，只有在重大、复杂或者贩毒人数较多的毒品侦查案件中使用，让公安局及缉毒大队在短时间能够迅速从智能网络中找出嫌疑人的蛛丝马迹。那么，公安局及缉毒大队常用的手段就是：当公安逮捕到其中一个贩毒分子时，通过他（她）与其他贩毒分子联系买卖毒品，交易始终处于公安机关的监控之下，在交易完成后，趁其不备抓捕其他的贩毒分子。俗称“钓鱼执法”。
毒品犯罪是一种全球性存在的犯罪，也是一种在全世界范围均无争议地被认为属于犯罪的社会危害行为。毒品犯罪在我国也是一种可以被判处死刑的犯罪类型。毒品犯罪一般以明知为要件。
由于毒品犯罪通常会在现实生活中影响和危害人的正常生活，对人身体的影响很大，因此几乎与毒品有关的大多数行为都会受到法律的严惩。提供毒品一方，走私、贩卖、运输、制造、非法持有、窝藏、转移、隐瞒、代购、托购、非法生产、买卖、运输、走私（制毒物品）、非法种植（毒品原植物）、引诱、教唆、欺骗、强迫、容留（他人吸毒）、非法提供（麻醉药品、精神药品）、掩饰、隐瞒（毒赃性质、来源）、非法运输、携带（制毒物品进出境）、非法传授（麻醉药品、精神药品和易制毒化学品的制造方法）等等，所有这些与毒品有关的行为都被列入刑法惩罚的范畴。在毒品消费一方，购买、吸食、注射、持有、储藏等等与提供毒品无关的行为，一般没有作为刑事犯罪加以惩罚，而是作为行政强制的对象，必须接受强制戒毒的行政强制措施，除非当事人也犯了前述罪行。
与毒品有关的这些行为，似乎有点过于玄虚，也有些吓人呢？其实，在具体个案中，什么样的行为构成了刑法上所列举的这些行为，往往也是控辩双方会产生巨大争议的辩护点。或许，生活中的有些行为就不是毒品犯罪行为，譬如在路上看到毒品并将毒品捡起来等等就不是毒品犯罪行为。那么，哪些行为是毒品犯罪行为呢？且让尚律律师所带领大家来分析一下最高院公布的又一个案例。
案例
本案被告人蔡某，男，汉族，1973年8月2日出生，农民。2013年7月，被告人蔡某以办厂生产胶水为名，租赁位于广西壮族自治区某县某镇内的一处养猪场，并出资在此秘密建造制毒窝点。同年9月至12月间，蔡某先后组织周某、廖某、翁某、陈某（均系同案被告人，已判刑）等人，在该窝点内制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”），并将制成的部分氯胺酮在某县进行贩卖。同年11月底，在制造出最后一批氯胺酮后，陈某将氯胺酮运至某县另一镇某小区3栋1B3车库存放。同年12月15日20时许，陈某受蔡某指使，伙同廖某向他人贩卖氯胺酮时被抓获，公安人员当场从陈某驾驶的面包车内查扣氯胺酮19,862克。随后，公安人员在该小区2栋1单元102室抓获周某、翁某，在该室陈某居住的房间内查扣氯胺酮861克，在上述车库内查扣氯胺酮125,827克，在上述养猪场等处查扣一批制毒设备和原料。
本案由广西壮族自治区北海市中级人民法院一审，广西壮族自治区高级人民法院二审。最高人民法院对本案进行了死刑复核。
法院判决认为：被告人蔡某明知氯胺酮是毒品，而伙同他人制造、贩卖，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。在共同犯罪中，蔡某出资租赁制毒场地，购买制毒设备和原料，纠集人员制造毒品，并指使他人将制造出的部分毒品予以贩卖，起主要作用，系罪责最为严重的主犯，应当按照其所指挥和参与的全部犯罪处罚。蔡某制造、贩卖毒品数量特别巨大，社会危害极大，罪行极其严重。据此，依法对被告人蔡某判处并核准死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
罪犯蔡某已于2017年5月5日被依法执行死刑。
法条直击：
本案所涉及的是《刑法》第347条的规定和相关司法解释：
《刑法》第三百四十七条规定，：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。其中走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子等等情形，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“ 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；氯胺酮五百克以上；等等情形。
广东尚律律师事务所律师评析：
本案是毒品犯罪中比较常见的犯罪。案件应适用的法律是《刑法》第347条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的规定。法院最终判决被告人构成制造、贩卖毒品罪，而且属于共同犯罪，而且在共同犯罪中起主要作用，系最为严重的主犯，数量特别巨大，社会危害极大。
毒品犯罪是行为罪，只要实施相关行为，就构成犯罪。毒品犯罪也是故意犯罪，一般以行为人的明知为构成要件。即行为人如果不是明知，即使实施了相关行为，也就不能认定为是犯罪。
那么，实践中，哪些行为可能被认定为“明知”呢？这是一个司法实践中最为复杂的问题。“两高一部”《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了可以一些可以认定制毒物品的明知情形。
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对明知问题的解释也会在毒品犯罪中作为认定明知的法律依据。2008年9月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也对明知的情形做了一些原则性的规定。
譬如，其中座谈会议纪要就指出，判断被告人主观是否明知,不能仅凭被告人是否承认,而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况,进行综合分析判断。
涉及到本案，被告租赁场地、购买制度设备和原料等行为本身，就已经足以推定被告人有制造的故意，而且明知是毒品。
本案认定被告人实施的是制造、贩卖毒品罪，那么被告人哪些行为可以认定为被告实施的是刑法上所确定的制造、贩卖毒品行为呢？我们不妨列举一下被告人被人民法院所认定的制造、贩卖的具体行为：
➤以办厂为名，租赁场地；
➤出资秘密建造制毒窝点；
➤组织共犯共同制造毒品；
➤在某县进行贩卖毒品；
➤其他共同犯罪人将毒品运至另地存放；
➤蔡某指使并伙同共犯向他人贩卖毒品；
➤公安人员当场从共犯陈某驾驶的面包车内查扣毒品氯胺酮19,862克；
➤公安人员在共犯陈某住处查扣氯胺酮861克，车库内查扣氯胺酮125,827克；
➤公安人员在上述养猪场等处查扣一批制毒设备和原料。
综合上述被法院认定的、被告人所实施的犯罪行为来看，法院正是凭借这些犯罪事实认定被告人构成了主观上的“明知”，以及这些行为属于制造、贩卖毒品的行为，而且系组织、指使、伙同制造、贩卖的行为，并因此认定被告人是制造、贩卖毒品犯罪的主犯。
然而，仅仅是上述行为还不是制造、贩卖毒品罪中罪行轻重也就是量刑情节的界限，确定罪行轻重界限的是毒品的数量。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》认为氯胺酮五百克以上就可以构成死罪，此案中被告人蔡某所制造、贩卖的毒品数量远远超过法定死刑数额，因此被判决死刑。但是，仅仅有数量上的达到，一般来说也不一定就会被判决死刑，而往往是有其它从重情节，譬如是累犯或毒品再犯，或者有相关司法解释所明确的其它情形。本案中，被告人被认定为犯罪的原因系他在这一犯罪中是共同犯罪的主犯，因此被判决从重处罚。
实践中，对一般共同犯罪和集团犯罪应该做严格区分。毒品犯罪中，一般来说犯罪不会由一个人来完成，而通常会有多个人一起或共同实施或完成特定犯罪行为。这些由多人一起或共同实施的犯罪是否就是共同犯罪，以及是否是集团犯罪或黑社会犯罪，都是非常重要的问题，很多时候直接关系到被告人是否存在需要判处死刑立即执行的情节，直接决定被告人的生死。
法条延展解读：
本案被告人蔡某被人认定为共同犯罪的主犯，我国刑法对主犯做了相应规定：
《刑法 》第二十六条规定：“ 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
尚律刑辩律师提醒
在众多的毒品中，氯胺酮（俗称“K粉”）是一类精神药品，具有麻醉作用，滥用氯胺酮会产生认知障碍、引起幻觉，危害很大。最高法院公布此案作为典型制造、贩卖毒品罪的理由是：近年来，滥用氯胺酮等合成毒品的人数呈上升之势，制造氯胺酮犯罪多发，个别地区较为突出。
对大多数从事毒品犯的人来说，这也是市场上比较流行的毒品，因此从事相应犯罪的人也比较多。案件本身并无太大的争议，但是，从辩护的角度看，深圳刑事辩护律师仍然觉得有一个问题还是值得探讨的。共同犯罪中，集团犯罪与团伙犯罪、有组织的共同犯罪与无组织的共同犯罪，其实还是应该区分来加以对待的。我国刑法对共同犯罪的规定比较抽象，但是有组织的共同犯罪和无组织的共同犯罪显然差别比较大，社会危害性也不相同。有组织的共同犯罪，容易形成集团犯罪与团伙犯罪；无组织的共犯只是一般性的共同犯罪，社会危害性比较小。因此，认定一般的共同犯罪、集团犯罪以及黑社会性质犯罪时，可能就应该区分这些事实。
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尚律说法
互联网确实为我们的生活带来了巨大的便利。网上购物、网上消费，已经不再是一时的时尚，而是成为人们所熟悉的一种生活方式。互联网发达，通讯发达，一些犯罪手段和犯罪场所也相应就发生了变化。
网络犯罪是随着网络出现就开始出现的。网络犯罪变得越来越多，这是近年来所不但出现的新的社会问题。这一社会问题同样出现在毒品犯罪领域中。一些毒品犯罪通过互联网买卖毒品或通过各种方式买卖毒品或发布买卖毒品的信息，所有这些都成了一些新的毒品犯罪现象。
我国刑法并没有对犯罪的实施空间作出限制，因此网络犯罪行为虽然实施和发生的场所在互联网上，但是这并不排除刑法的适用，而是还应该适用刑法。那么，在互联网上哪些行为可能成为新的犯罪行为。
案例
被告人臧某，男，汉族，1993年12月15日出生，农民。2013年9月23日因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。
2015年10月至2016年1月间，被告人臧某与赵某、徐某某（均另案处理）通过QQ或者微信联系后，假借淘宝购物或者以支付宝转账的方式，分别向二人购买甲基苯丙胺（冰毒）共计250克用于贩卖。其中，臧某假借淘宝购物的方式，3次向赵某购买甲基苯丙胺共计180克；假借淘宝购物及直接以支付宝转账的方式，2次向徐某某购买甲基苯丙胺共计70克。2016年1月15日，公安人员抓获臧某，当场查获甲基苯丙胺4.53克。
本案由江苏省徐州市中级人民法院审理。
法院认为，被告人臧某明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。臧某贩卖毒品数量大，且曾因犯贩卖毒品罪被判刑，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。臧某当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依法对被告人臧某判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，上述裁判已于2017年4月29日发生法律效力。
法条直击：
本案涉及到以下与故意杀人罪有关的法律条文和司法解释：
我国刑法对计算机犯罪做了具体规定，其中《刑法》第二百八十七条（以及之一和之二）的规定是利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。同时规定，凡是利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，具体包括：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《刑法》第三百四十七条对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为进行了规定。《刑法》第三百五十六条对毒品再犯做了规定。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》利用互联网进行毒品犯罪的法律适用进行了规定。该解释第十四条规定：利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
广东尚律律师事务所律师评析：
此案也是最高院推荐的一个案例，最高院推荐此案作为典型案件的意义在于：被告人利用互联网作媒介，借助电子商务平台等媒介进毒品交易。
近年来，随着电子商务的快速发展，互联网支付、物流配送等配套服务越来越便捷，为人们的生产生活了巨大便利。但是，一些不法分子利用信息网络覆盖面广、易隐瞒真实身份等特点，在网络交流平台上散布涉毒信息，借助电子商务平台进行毒品交易，形成毒品犯罪的一个新特点。本案就是一起通过互联网获取涉毒信息，再借助电子商务平台跨地域购买毒品转卖牟利的典型案例。被告人臧某根据QQ群中发布的售毒信息，与上家通过淘宝购物或互联网支付的方式完成毒品交易，5次购买甲基苯丙胺共计250克，贩卖毒品数量大。
此案中，臧某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，仍不知悔改，又贩卖毒品，系毒品再犯，主观恶性较大。人民法院根据臧某犯罪的事实及其系毒品再犯等情节，对其判处无期徒刑，体现了对此类犯罪的从严惩处。
传统法罪手段的发生，大多发生在现实生活中。随着互联网成为人们日常生活中的一个组成部分，人们的生活越来越多地与互联网有关，或者在互联网上发生。相应地，在互联网上也就开始出现一些犯罪活动，通过互联等媒介进行毒品交易也成了一种新的毒品犯罪手段和形式。本案中，被告人就是利用互联网媒体进行犯罪交易，其具体作案过程是通过QQ或者微信联系后，假借淘宝购物或者以支付宝转账的方式进行犯罪活动。
法条延展解读：
对网络犯罪的界定，刑法和相关司法解释做了不同规定。刑法在第287条的规定中，对利用计算机和信息网络实施的犯罪行为做了具体规定规定。最高人民法院在《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中，作为一部司法解释也对网络犯罪进行了列举式的定义： 本意见所称网络犯罪案件包括： 危害计算机信息系统安全犯罪案件； 通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件； 在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件。
尚律律师提醒
深圳毒品辩护律师提醒：现实生活中，各种犯罪手段越来越高明。随着科技的发展，越来越多的犯罪分子利用不同的犯罪手段，从事各种不同方式的犯罪。这些新出现的犯罪形式，为不少犯罪分子提供了新的可能，也确实让更多人难以辨别出这些犯罪分子的犯罪手段。从法律上界定这些犯罪分子的犯罪类型或罪名甚至都呈现出一定的困难。因而，不如说，其实正是这些新出现的犯罪手段或犯罪分子本身，为人们的生活带来了新的影响，甚至犯罪就发生在我们身边，我们都不知道。
毒品似乎离我们每个人的生活都很远，但其实又不远。
我们经常会听到媒体报道一些毒品犯罪，也会听到一些毒枭被警方逮捕的新闻。但是，这些新闻似乎只有在媒体上才能听得到或看得到。
然而，这些新闻上的大毒枭的故事离我们也并不远，很多毒品犯罪活动恐怕呈发散状态扩大他们的活动空间。
针对毒品犯罪隐蔽性强，特别是运输毒品犯罪主观明知比较难以判断的实际情况，《意见》在总结毒品案件侦查、起诉、审判实践经验的基础上，指出“明知”是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的箱包、物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃物品中查获毒品的；
（4）体内藏匿毒品的；
（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。上述情形的前三种情形表现为执法人员检查时，从其所携带的物品内查获毒品，并且行为人有蒙蔽、逃避或者抗拒检查，或者未如实申报的行为，也不能对委托其携带物品人的姓名、住址等身份情况交待清楚。
第4、6、7种情形表现为采取高度隐蔽的方式携带、交接毒品，明显违背合法物品惯常携带和交接方式。第5种情形表现为为他人携带、运输物品的报酬明显不合市场交易常规，违背常理。第8种情形是兜底性规定，可以包括其他有证据足以证明应当知道的情形，如用特制设备运输毒品或者在运输工具的隐蔽部位藏匿毒品的；行程路线故意绕开检查站点的；以虚假地址和身份办理托运手续的；多次为同一毒品犯罪分子运输毒品的；曾因同一种毒品违法犯罪行为受过刑事处罚或者行政处罚的；等等。至于明知的程度，只需明知犯罪对象是毒品，而无需完全清楚毒品的数量、质量、品种、含量、成分等物理、化学特征。
毒品犯罪隐蔽性强，犯罪分子往往具有较充分的分侦查、反制裁准备，因而在行为人拒不如实供述的情况下，极难取得证据有效证明其主观上明知行为对象系毒品，从而给毒品犯罪的认定带来困难。为了解决这一问题，《意见》规定了可以认定明知的一些具体情况。《大连会议纪要》在此基础上，参考最高人民法院、最高人民法院检察院、海关总署2002年7月《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”规定，结合司法实践经验，列举了可以认定被告人主观明知的具体情形。
作出这一规定，一是出于公民基于法律法规二产生的义务。行为人在进行与自身相关的有关行为时，有责任审查被委托、雇佣携带、运输或者交接的物品是否属于违禁品，不然，就要承担相应的法律责任。而是出于严惩毒品犯罪的需要。如果仅以行为人是否承认明知为标准，就难以认定毒品犯罪人的主观故意，严重影响惩治毒品犯罪活动。三是出于现行法律、司法解释和规范性文件对明知问题已作过类似的规定。如刑法第二百一十九第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密论”2007年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，2002年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，都结合案件的具体情况规定了明知的认定问题。四是出于国际公约对明知事项的规定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第一款规定了各种毒品的故意犯罪，其中第3款规定：“构成本条第一款所列罪行的知情，故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”此外《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第五条第2款、《联合国反腐败公约》第28条也有类似规定。五是出于国外和我国香港地区关于毒品犯罪明知规定的借鉴。
对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑，假释或暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，是否还适用刑法第三百五十六条认定的为毒品再犯，司法实践中存在争议。有的认为，此种情形不宜认为毒品再犯，应依照刑法第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。就此问题，经征求全国人大常委会法工委刑法室意见，2007年最高人民法院作出应认为毒品再犯的批复。
2008年12月，最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之所以作出上诉情形认定为毒品再犯的规定。主要基于以下两点理由：首先，刑法第三百五十六天规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定。只是曾因犯该条例所列的毒品犯罪被判过刑，无论何时（不论刑罚是否执行完毕）再犯，均应适用该条规定从重处罚。其次，将判过刑的理解，应当是指前罪判决已生效，而不论是否已经服刑完毕。毒品犯罪不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。犯罪分子因毒品犯罪被判刑后，在缓刑、假释或暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪，说明其不思悔改，主观恶性较深，人身危险性较大，理应从重处罚。
同时构成累犯和毒品再犯的被告人，是否同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚？
2008年12月，最高人民法院印发了《大连会议纪要》）规定对此情形应当同时引用刑法 关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚，主要是考虑到这样规定符合刑法的规定，体现了从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，而且有利于羁押部门掌握罪犯的情况，从而避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑、假释的情况发生。
最高人民法院于2015年5月18日以法【2015】129号文件印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对《大连会议纪要》的相关规定作了补充和完善。第一，《纪要》进一步明确了累犯，毒品再犯情节对毒品犯罪案件量刑的影响，强调要根据宽严相济刑事政策的要求，对累犯、毒品再犯依法从严惩处，并具体规定了其中几类严惩的重点。第二，《纪要》规定了同时具有累犯、毒品再犯情节的刑罚适用及法条引用问题。《大连会议纪要》规定，对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。对此类被告人是否重复予以从重处罚，实践中有不同的认识。《纪要》对《大连会议纪要》的上诉规定加以完善，区分两种情形作出规定：一是对因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚；而是对与因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，一般情况下，从重处罚幅度要大于前述情形。
运输代购毒品行为的定性和变相加价贩卖毒品的认定
2008年12月，最高人民法院印发了《全国部分审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定，对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的应以贩卖毒品罪定罪。其主要理由是：一是行为人牟利的，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上相当于变相加价出售毒品。二是刑法第三百五十五条第二款规定：“向走私、贩卖毒品犯罪分子的能够使人形成隐蔽的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”因此以牟利为目的的代购毒品，实际上是帮助提供毒品行为，理应以贩卖毒品罪论处。
《大连会议纪要》规定了为他人代购毒品行为的定性，但没有解决运输代购毒品行为的性质认定问题。同时，实践中对《大连会议纪要》规定的“从中牟利、变相加价贩卖毒品”的认定也存在分歧。最高人民法院于2015年5月18日以法【2015】129号文件印发的《全国法院毒品审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对《大连会议纪要》相关规定进行了补充。
对于“代购蹭吸”行为是否属于从中牟利，实践中存在较大争议。多数意见认为，“蹭吸”是为了满足自身吸食毒品的需求，不宜认定为牟利行为；而且，如果对以吸食为目的的托购者认定非法持有毒品罪，对“蹭吸“的代购者认定贩卖毒品罪，也会导致处罚失衡，少数意见认为“蹭吸“也是一种非法获利的一种表现形式，尤其对于多次“蹭吸“甚至以“蹭吸“作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。鉴于对该问题存在较大分歧意见，还需要进一步研究论证，顾《纪要》没有作出明确规定。
1，毒品共同犯罪的构成
由于毒品犯罪的复杂性、多样性,司法实践中对买卖双方、承运与托运双方(简称毒品犯罪双方)的毒品犯罪行为是否构成共同犯罪,存有不同的认识和做法。《纪要》对此规定:“没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上为相互关联的毒品犯罪的上下家,不构成共同犯罪”。因为根据我国刑法规定的共同犯罪构成要件,毒品犯罪的上下家,如果主观上没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上相互关联的,不构成共同犯罪;如果有共同故意的,可以构成毒品共同犯罪。
实践中，行为人实施走私、非法买卖、加工提炼麻黄碱类复方制剂等行为，除用于其本人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品外，更多的是为他人实施制造毒品或制度物品犯罪提供帮助。以以往案件处理情况来看，由于缺乏统一、明确的共同犯罪认定标准，即存在主观要件把握过宽扩大打击面的问题，也存在客观要件限定过窄影响打击力度的问题。因此最高人民法院、最高检察院、公安部于2012年6月18日联合发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件的使用法律若干问题》（法发【2012】12号）第三部份明确规定构成制造毒品罪，走私毒品罪或者非法买卖制毒物品的共同犯应同时具备两个条件：
需要特别说明的是，根据宽严相济刑事政策的要求，对于提供运输，寄递，在具备上述明知的前提下，起组织、指挥作用或者积极参与者的刑事责任。对于较难认定是否明知，地位，作用相对次要，为赚取少量报酬受雇参与的，可以不按共同犯罪处理。
2，主犯、从犯毒品犯罪数量的认定
2008年12月，最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会要》在最高人民法院2000年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于毒品案件的共同犯罪问题”的基础上,根据刑法第二十六条的规定,对主犯的处罚,补充了按其“所参与的”毒品犯罪数量处罚,避免了原来的遗漏。同时,对从犯的毒品数量认定进行了修改,结合共同犯罪部分行为全部责任的刑法理论,规定对毒品犯罪的从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。
3，多个主犯或共同犯罪人的量刑
2008年12月，最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会要》增加了共同犯罪中存有多个主犯或者共同犯罪人时如何区别量刑的内容,即对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。
这样规定有利于贯彻宽严相济与严格控制和慎重适用死刑的政策,也符合量刑个别化的要求。在司法实践中,应当注意有多名主犯或者共同犯罪人的,必须充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用,以及主观恶性和人身危险性,进一步区分出罪责更为严重者和罪行最为严重者,准确地认定各被告人的罪责并适用刑罚。不能因为罪行最严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节未被判处死刑立即执行,而对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行。确须判处两名以上被告人死刑立即执行的,必须要有充分的理由, 一般仅限于犯罪情节极其恶劣、犯罪后果特别严重的毒品案件,且被告人罪行极其严重,又系毒品再犯、累犯等。
【裁判要旨】
虽有下家指认，但综合证据未达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准的毒品交易上家，依法不能认定。对这类毒品犯罪案件，要注意对审判中发现的取证、举证不足问题加强调查研究，将司法建议反馈给侦查、检察机关，促进毒品犯罪案件取证、举证水平的提高。同时要注意了解事实关联案件的处理情况，避免就同一事实作出矛盾认定。
案号一审：（2013）二中刑初字第108号二审：（2014）津高刑一终字第38号复核：（2014）刑五复50035047号
【案情】
公诉机关：天津市人民检察院第二分院。
被告人：刘依善、施修更、厚金花。
天津市第二中级人民法院审理查明：被告人刘依善与厚金花2011年在福建省福州市因吸毒相识，刘依善得知厚金花在天津市有毒品的销售渠道，提议共同到该市贩卖毒品牟利。二人商定由刘依善购买甲基苯丙胺（冰毒），厚金花负责打开销路。厚金花随即告知在天津市的张彩燕（另案处理）等人其有甲基苯丙胺出售。2012年11月下旬，厚金花、刘依善先后到达天津市并入住滨海新区塘沽宾岛商务酒店518室。其间，刘依善的女友颜晓琴亦来到天津并租住在塘沽时代大厦2823室。据刘依善供称，施修更与喻某（另案处理）于2012年12月7日到塘沽后，两次共卖给其甲基苯丙胺2900克。同年12月8日1时许，厚金花向吸毒人员郭玮琦出售甲基苯丙胺50克，获毒资15000元。同日，刘依善、厚金花向张彩燕出售甲基苯丙胺30克，获毒资9000元。当晚，刘依善又向张彩燕出售甲基苯丙胺50克，张彩燕于次日支付毒资14000元。同月11日零时许，刘依善在时代大厦附近再次向张彩燕出售甲基苯丙胺100克，后在塘沽浩发快捷酒店门口等待收取毒资时被抓获。同日，公安机关在宾岛商务酒店518室将厚金花抓获，当场查获甲基苯丙胺晶体、片剂、液体共12.03克；在时代大厦2823室查获刘依善藏匿的甲基苯丙胺晶体、片剂共2512.06克。
2013年1月15日，被告人施修更与雷正全（另案处理）在福州市鼓楼区铭豪酒店722房间吸食毒品后离开。当日，公安机关先后将雷正全、施修更抓获，从施修更随身携带的手提包及所驾驶的汽车内查获甲基苯丙胺113.90克、麻黄碱4.31克。
公诉机关认为，被告人刘依善、施修更、厚金花均构成贩卖毒品罪。
【审判】
天津市第二中级人民法院认为，被告人刘依善、厚金花为谋取非法利益而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人施修更违反国家有关毒品的管理规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对施修更犯贩卖毒品罪的指控，虽然有刘依善的供述证明施修更和喻某暗示其贩卖毒品并向其提供毒品，事后又催要毒资，但该事实仅有刘依善的供述，无其他证据佐证，故公诉机关指控施修更犯贩卖毒品罪证据不足，不予支持。依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，认定被告人刘依善犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产；被告人厚金花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金4万元；被告人施修更犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金4万元。
一审宣判后，被告人施修更提出上诉。天津市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判，并将被告人刘依善的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，裁定核准天津市髙级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人刘依善死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
【评析】
本案中涉及的主要问题是对于毒品交易上家的认定需要怎样的证据规格；在处理事实关联的上下游毒品犯罪案件时需注意哪些问题。
毒品犯罪较其他犯罪类型相比有其显著的特殊性。毒品犯罪案件一般没有被害人，没有通常意义上的犯罪现场，客观性证据留存较少，一对一的毒品交接方式较为常见，少有现场目击证人，且犯罪手段日趋隐蔽化、多样化。区别于一般犯罪案件先发生犯罪事实后报案的案件来源方式，毒品犯罪案件一般仅先有犯罪线索，取证难度大，决定了此类案件的侦查工作相较于一般犯罪存在更大难度。例如，在贩卖毒品案件中，上家经常比下家更隐蔽。因毒品交接后，如在下家处查扣毒品实物，对于上家的贩卖行为如无充分证据，不易认定。从抓捕工作方面看，除了警方控制下交付的情况，对毒品上下家一并抓获较为方便，对于已经实施完毕的毒品交易行为，抓获了下家未必就能抓到上家。如果上家身在异地，侦查工作又主要围绕下家展开，就很可能导致案件出现仅能认定下家而无法认定上家的局面。即使在所谓上家也到案的案件中，也很可能因为证据不足而无法认定上家贩卖毒品的事实。对这类毒品犯罪案件，既要注意事实认定上的细致审查、严格把关，也要注意调查研究，为完善相关工作机制提供司法建议，进一步增加对毒品犯罪的打击力度。本案就是这种情况。以下从两个层面进行分析。
一、根据现有证据，难以准确认定被告人刘依善的毒品来源
关于本案中被告人刘依善所贩卖毒品的来源，有一定的证据显示系来自同案被告人施修更和另案处理的喻某。主要体现在：其一，刘依善始终稳定供述其毒品来源于施修更和喻某。刘依善供述的要点包括：1.其与老乡喻某因吸食冰毒结识，喻某2007年左右开始贩毒，2012年其经喻某介绍认识了施修更。2.2012年，其与厚金花商定到天津贩毒，喻某和施修更即答应提供毒品。同年11月，其到天津后，施修更赠送其几十克冰毒，厚金花将该毒品送人。3.2012年12月7日，喻某、施修更和另一男子驾驶一辆奥迪车从福建将冰毒送到天津，先后入住万丽泰达酒店、喜来登酒店，12月9日离开。喻某和施修更于12月7日给其900克冰毒，8日再给其2000克冰毒。该情节与其于8日1时开始向外出售冰毒的时间点吻合。刘依善称其接收毒品后先付款17.9万元，其中部分是现金，部分是按照施、喻二人提供的银行卡汇款，但银行卡并非施、喻二人的名字，余款准备在售出冰毒后再付。4.喻某、施修更在天津期间，因欲监督其出售毒品的情况，曾提出要看看剩余的冰毒，刘依善为此在12月9日让女友颜晓琴在所租住的时代大厦6楼又租了一个房间，并让颜晓琴将装有冰毒的纸盒拿到该房间，10日又让颜晓琴把6楼房间退了，其不清楚喻某、施修更是否到该房间查看。其二，被告人厚金花证实，她之前即认识喻某、施修更，二人是2012年12月8日从福州开车到天津，其买了零食和水送到酒店，后其在与刘依善所住的酒店看到刘依善的黑色挎包里有两大袋冰毒。其三，证人颜晓琴证实，12月9日刘依善让其把东西挪到其租的602房间，10日刘依善说他朋友不来了，她又把东西拿回来，印证了刘依善的相关供述。其四，施修更、喻某到案后，均承认曾到过天津与刘依善、厚金花见面。其五，施修更2010年因犯窝藏毒品罪被判刑，刘依善被抓获后，施修更于2013年1月15日在外地被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺113.9克，说明施修更确系涉毒人员。
综合上述情况，被告人刘依善的毒品来源于施修更、喻某的可能性较大，但是，施修更、喻某到案后均否认曾向刘依善出售毒品。施修更对指控其犯有非法持有毒品罪无异议，但否认其犯有贩卖毒品罪，辩称对刘依善和喻某交易什么不清楚，也未收到刘依善支付的毒资。喻某于2013年11月21日在福州市被抓获，辩称不知道自己为何被上网追逃，其与施修更是朋友，与刘依善是老乡，也认识厚金花，2012年11月其和施修更去天津塘沽旅游，见到了刘依善，但没有向刘依善贩卖毒品。可见，根据本案现有证据可以认定施修更、喻某到过天津并与刘依善见面，且结合刘依善的供述等证据，刘依善的毒品来源于施、喻的可能性较大，但双方交易毒品的事实仅有刘依善的供述证实，厚金花亦供称不知道刘依善毒品的确切来源，故认定施修更、喻某向刘依善贩卖毒品的证据没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准，依法不能认定。
同理，有的毒品案件中，对于毒品下家的认定同样存在类似的问题。已查证属实的证据能够证实被告人大量买进毒品，但是被告人通常辩称买进毒品系为了吸食，否认将毒品向外出售。侦查机关调取到毒品买家的证言，分别指证系同一被告人出售毒品。但是，单个买家对于单起毒品交易的证实，如若没有其他有力证据佐证，而卖家又矢口否认，则孤证不足以定案。但如果有多名买家证实被告人贩卖毒品的行为，虽然对于每一^起单独交易因证据不足不能认定，但对于被告人出售毒品的行为因有多人证实，可相互印证，则可视情对被告人贩卖毒品的主观故意和客观行为予以笼统认定，在文书中可表为“被告人将毒品出售给他人”或者“被告人以贩卖为目的购进毒品”。
二、审理事实关联的上下游毒品犯罪案件应注意的问题
审判机关的职责是审查、裁判公诉机关指控的犯罪事实，符合定案要求的应当依法定罪处刑，但对于达不到法定证明标准的，则不能作出有罪判决。工作中对于类似本案的情况，至少要注意以下两个层面的问题：
一是对审判中发现的取证、举证不足问题要加强调查研究，并以司法建议等适当形式反馈给侦查机关、检察机关，不断促进毒品案件取证、举证水平的提高，从而实现在法治框架内既坚持证据裁判原则，又能有效严厉打击毒品犯罪的目标。其中，侦查取证环节是确保刑事案件质量的基础和前提，必须做细做实，尤其是某些证据具有一定的时效性，一旦不及时调取、核实、固定，事后很难予以补正。通过反馈审判环节发现的问题，促使侦查机关明确定罪证据规格和案件审判标准，侦查工作始终围绕审判程序的要求进行，确保侦查环节的办案标准符合案件审判的定案标准，从而从源头上防止事实不清、证据不足的案件或者违反法定程序的案件“带病”进入审判环节，导致最终无法认定犯罪。
如上所述，本案有一定证据指向喻某、施修更有向刘依善贩卖毒品的可能性，从在案证据特别是刘依善的供述分析，本案实际上本有进一步侦查的空间。主要体现在以下方面：1.刘依善到天津之后，其与喻某、施修更主要通过电话联络，刘称二人离开天津后还频繁给其打电话催要毒资。卷宗材料也显示，在抓获刘依善和厚金花的当天，公安机关依法扣押了二人的各两部手机。而刘依善首次供述即交代了毒品交易及其毒品上家的情况，侦查机关本有条件第一时间查询双方的通话记录，以固定上家身份的相关证据。2.刘依善供述其曾给上家汇款，这是毒品犯罪中证实双方毒品交易、毒资交付最为直接、有效的客观性证据，通常能够佐证下家供述内容的真实性，但侦查机关没有及时收集银行卡的汇款记录等证据。3.刘依善供述曾经在时代大厦6楼租房间，以备上家查验销售毒品情况，公安机关也曾出具情况说明，称时代大厦是警方掌握的贩毒多发地，在确定刘依善藏匿毒品处所时，曾查看时代大厦各楼层录像，但对于喻某、施修更等人是否曾到602房间一节没有作出说明，不清楚是二人未曾到过该房间，还是未就相关情况进行调查核实。4.刘依善供述中提到喻某、施修更来天津时还有另一男子，但侦查机关没有就此问题开展工作。上述问题待案件进入审判阶段后，已难以补查补正，由此导致难以准确认定刘依善所贩卖毒品的来源，造成可能对严重毒品犯罪行为予以放纵。除此之外，本案可能的毒品上家均系外地人，本地公安机关出于管辖等问题对外地犯罪嫌疑人的侦查工作障碍更多。对于这类问题，应进一步加强异地公安机关之间的相互配合。
二是审判环节的工作方法问题。对于因证据不足不能认定毒品上家的，在认定案件事实时一般可以模糊表述被告人所贩卖毒品的来源，确有必要写明的，可以采取“据被告人供述……”的方式。例如，本案一审判决书在事实认定部分，写明“据刘依善供称，施修更与喻某于2012年12月7日到本市塘沽后，两次共给其冰毒2900克”，二审裁定对毒品来源则未予明确表述。这两种写法都有各自道理。另外，还要注意的是，有些毒品犯罪案件的上下家因到案时间有先后，并不在同一案件中审理，如果先审理的案件进入二审阶段，而后到案的上家或者下家刚进入一审阶段，则对两个案件审理时都要注意了解关联案件的处理情况，以便全面、准确认定犯罪事实。有的案件在一审审理，阶段时，相关联案件可能处于侦查、起诉阶段，那么该案件进入二审阶段后，仍要持续对相关联案件的进展进行了解。如果明确认定本案被告人的毒品来源于另案被告人，而审理另案被告人的法院因证据问题又不认定此人曾实施该贩毒行为，则会造成两案判决结果在事实认定上的矛盾。这是工作中要尽量避免的情况。
【作者简介】赵丹，单位为辽宁省高级人民法院。